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[60] 虽然行政法中的法律概念对于行政法解释具有重要意义，但在行政法学或者行政法律规范中不确定性法律概念极其多见，例如，行政行为概念、公共利益概念等而对于这些概念的不同解释，往往会弓Ｉ起行政法律规范在适用上的争议。

这个问题，也许是以代议制为中心的政治哲学面临的永恒追问。作者论证了禁止种族歧视来自于对奴隶制度的反思。

而在具体操作层面，公平分配的标准如何构建？由谁来主持分配？如何把握分配程度不致矫枉过正？上述技术难题，不一而足，均为经济学视野中的国家干预难题在言论自由领域的呈现，但无一不挠到形而上的分配公平原则在接地气时的痛痒。[32] 参见王爱玲：《中国网络媒介的主流意识形态建设研究》，人民出版社2014年版，第191-192页。这几个方面的活动皆是有关言论自由的活动。这种反讽及其后果，亦以极为显明的方式出现在我国。本文初稿曾提交美国宪法的新理解研讨会，感谢与会同仁的精彩点评，感谢匿名评审专家的专业意见。

[39]由于恶行的可总结性，公理便可遵循是什么，不是什么结构的列举式。从美国最高法院竞选捐赠的规制过程可以看到，最高法院也曾认可限制法案的合宪性，但几乎未曾杜绝各种名目的捐赠。在过去一年特殊的政治背景下——大量穆斯林难民涌入德国并由此引发右翼民粹群体的集会抗议——宪法法院在这两个领域的裁判具有特别重要的意义。

但该减负功能实际上是否实现，却受到了质疑。参见BVerfGE 90, 286 (381 ff.) – Out-of-area-Eins?tze; BVerfGE 108, 34 (42) – Bewaffnete Bundeswehreins?tze. [154] BVerfGE 90, 286 (388) – Out-of-area-Eins?tze. [155] 该法全称为《关于议会参与军队海外军事行动决定的法律》（Gesetz über die parlamentarische Beteiligung bei der Entscheidung über den Einsatz bewaffneter Streitkr?fte im Ausland），简称《议会参与法》（Parlamentsbeteiligungsgesetz，ParlBG）。[135]保障所有基本权利主体集会自由的实现，系属警察之职责。[150] 关于军队（Streitkr#228;fte）的部署使用，基本法仅就防卫情况（Verteidigungsfall）做出了明确规定。

宪法法院支持了两位诉愿人。按程序类型划分，宪法诉愿5739件，抽象和具体规范审查14件，暂时命令110件，机关争议及联邦与州的争议7件，其他类型（政党违宪确认、选举审查等）21件。

但公共福利属于第72条第2款所规定的竞合立法权中的特殊事项，就此，只有在符合该款所规定的两种情形之一时，联邦才有权立法。[77]Guy Beaucamp 和 Jakob Beaucamp则认为，原则上，（全部）遮蔽诫命是与一个自由且承诺接受宽容思想的法秩序不相适应的。[199]而根据《宪法法院法》第45条，这意味着在宪法法院看来，联邦参议院此次申请的理由可被认为是足够充分的。在宪法法院看来，对于授予条件的审查，属于典型的行政职权领域的高权行为，在功能上属于行政活动。

具体到本案，宪法法院第二庭的审查主要集中在两个问题上：珀伽索斯行动是否属于军队的军事行动？该行动在多大程度上需要取得联邦议院的事后同意？宪法法院首先确认，此次行动属于军队的军事行动。尽管指出了集会自由的重要性，但宪法法院仍然判定，汉堡州在初始程序中尽到了保障集会之必要努力，其亦正确地基于警察紧急状态对该集会加以禁止。[171]根据基本法第35条第2款第1句以及《联邦警察法》第11条第2款，联邦警察对各州的支援行动适用各州相关法律。各州此次通过联邦参议院诉至宪法法院，请求禁止德国国家民主党的背景是2011年发生的国家社会主义地下组织（Nationalsozialistischer Untergrund，以下简称NSU）事件，尤其是其中的种族主义谋杀行为。

对于业已终结的行动，联邦议院事后的同意，既不能决定军事行动的持续时间，亦不能要求终结行动或撤回已投入的士兵。这里还涉及政党禁止程序的另一个特殊之处，根据《宪法法院法》第15条第4款第1句，与大多数程序中宪法法院裁判仅需要参审法官过半数决定不同，政党禁止程序中对政党不利的决定，需由审判庭法定法官数的三分之二多数做出。

国家民主党的代理律师认为多名宪法法院法官对本案有偏颇之虞，并提出回避申请，但均被法庭驳回。[2]洪堡大学法学院宪法教授Christoph M#246;llers也认为所谓国家失灵的观点是站不住脚的，其毋宁只是一种用以掩盖自身政治评价的论战式话语。

而通过幼儿园抚养子女相较自行抚养获得了国家更多的资助这一事实本身，尚不构成因联邦制导致的特殊不利。此处的要件同质性（Gleichwertigkeit），目的在于对个别州居民所面临的因联邦制导致的特殊不利加以平衡，以避免有可能由此产生的对联邦国家社会结构的危害，而非对各州之间的其他不平等状况进行平衡。[41] 关于如何定义宗教概念的问题，首先应以个人或团体的自我理解为基础。当立法者针对至少存在潜在需求之专门情形进行规制时，即涉及公共福利事项。作为审判庭之外的裁判机关（Spruchk#246;rper），小组在部分裁判事项上替代审判庭，其裁判的对外效力等同于宪法法院的裁判。[88]由此，宪法法院就回溯到了其在1985年做出的关于教会劳动关系的引领性裁判——忠诚义务裁定（Loyalit#228;tspflicht）。

在德国，1945年以后，法院和法学界紧密地结合在一起。对于联邦议院的这一信息请求权，联邦政府必须在事实上详尽地、在时间上不加延迟地加以满足。

[117]在此背景下，宪法法院始终强调，仅仅因为这些集会所表达的内容伤害到了绝大多数人民的道德情感（Anstandsempfinden），尚不足以构成集会法上禁止或限制的理由。联邦议院未参与此次行动决策，违反了军事宪法中的议会保留原则。

[131]汉堡高等行政法院亦驳回了申请人的上诉，该院在进行紧急程序中的结果衡量后得出结论，在本案中，立即执行集会禁令的公共利益更为重要。但国家的法院在适用一般适用之法律——在本案中即为劳动法，尤其是关于一般解雇保护的规定，这些法规范恰恰体现了国家面对雇主与雇员之间相互基本权利关系的客观保护义务 [85]——对相互冲突之利益进行权衡时，又必须注意到，基本法第4条同样对团体宗教自由加以无保留的保障，进而，就应对教会的自我决定权以及宗教团体的自我理解予以特殊的关注。

（一）关于国家教会法和宗教宪法的裁判 在2015年，联邦宪法法院在国家教会法与宗教宪法领域做出了三个非常重要的裁判。为表述简便，本文中将二人统称为教师。相较于德国工会联盟（Deutscher Gewerkschaftsbund，DGB）以及例如铁路和交通工会（Eisenbahn- und Verkehrsgewerkschaft）这样的统一工会（Einheitsgewerkschaft），职业群体工会的成员较少，但会出现与大工会团体协议订立权重合的情形。[97]Georg Neureither亦对宪法法院表示肯定，其指出，宪法法院在此次裁定中重新启用了实践中的调和（praktische Konkordanz） [98]这一基本权利教义学中的重要原则，这有助于提升困难裁判的可接受性。

注释: [1] Sloterdijk, Es gibt keine moralische Pflicht zur Selbstzerst?rung, Cicero 2016, S. 16 (20). [2] Kersten, Ausnahmezustand ?, JuS 2016, S. 193 (202). [3] Zielcke, "Staatsversagen" ? – Rechtswissenschaftler Christoph M?llers zur Flüchtlingskrise, Süddeutsche Zeitung, 22.1.2016. [4] 关于这一与欧盟法有关的主题，可参见Sch?nberger, Identit?ter?: Verfassungsidentit?t zwischen Widerstandsformel und Musealisierung des Grundgesetzes, J?R 63 (2015), S. 41; Wischmeyer, Nationale Identit?t und Verfassungsidentit?t. Schutzgehalte, Instrumente, Perspektiven, A?R 140 (2015), S. 415. [5] BVerfG, Beschluss v. 15.12.2015 - 2 BvR 2735/14,? Leitsatz Nr. 2, Rn. 40 f.;? BVerfGE 134, 366 – OMT. [6] Fuchs/Klein, Seehofer unterstellt Merkel ?Herrschaft des Unrechts, Passauer Neue Presse, 9.2.2015. [7] Müller, Di Fabio liefert Seehofer weitere Munition gegen Merkel, Frankfurter Allgemeine Zeitung, 13.1.2015. [8] Di Fabio, Migrationskrise als f?derales Verfassungsproblem, Gutachten im Auftrag des Freistaates Bayern, 8.1.2016, S. 33 f., 37, 41. [9] ebd., S. 77, 83. [10] ebd., S. 89, 118 f. [11] Anger, Interview mit Hans-Jürgen Papier – ?Unbegrenzte Einreise ist ein Fehler, Handelsblatt, 12.1.2016. [12] Bast/M?llers, Dem Freistaat zum Gefallen: über Di Fabios Gutachten zur staatsrechtlichen Beurteilung der Flüchtlingskrise, VerfBlog, 16.1.2016, http://verfassungsblog.de/dem-freistaat-zum-gefallen-ueber-udo-di-fabios-gutachten-zur-staatsrechtlichen-beurteilung-der-fluechtlingskrise/ . [13] 巴尔干路线（Balkanroute）是指经巴尔干半岛连接近东与欧洲的路线，涉及希腊、马其顿、塞尔维亚、保加利亚、罗马尼亚、克罗地亚及斯洛文尼亚等国。这一对政党特殊的保护与存续保障也被称为政党特权（Parteienprivileg）。

在进入具体案件之前，首先对这两个特殊问题进行简要介绍。魏玛教会条款主要涉及国家与宗教团体之间的机构和制度关系。

[75] Karl-Heinz Ladeur认为，这一新的裁定是对2003年第一次头巾判决的倒退，因为宪法法院第一庭此次的裁定，实际上掏空了此前已经赋予立法者的在形成教育法事项上广阔的决定空间。[133] 根据目前宪法法院关于集会自由的裁判方针，当集会组织者与参与者之行为主要是和平的，而对公共安全的威胁主要是由其他人——尤其是对立集会方——的行为造成时，原则上应准许该集会之举行，主管机关的行政措施应主要针对干扰者。

该院认为，参加本次游行的极右翼分子有可能使用暴力，并针对对立游行一方以及同样有可能使用暴力的左翼极端分子、警察和第三人实施犯罪行为，对上述人等的生命和人身安全造成威胁。基于上述原因，联邦政府即不再负有义务，必须就珀伽索斯行动在事后取得联邦议院的同意。[28]尽管如此，目前积压在宪法法院的未决程序仍有3600余件。慕尼黑大学法学院公法教授Jens Kersten指出，对于危机、紧急状态以及恐怖主义，基本法已经做好了宪法上的准备，并不需要通过承认宪法上未规定的国家紧急权（Staatsnotrecht）或例外状态来保障所有居民之安全。

除此之外，基本法不要求其必须对国家忠诚。[145]但在宪法法院看来，本案中联邦子女抚养金的创设并不符合上述情形。

2015年，德国国家法学受到了德国国内及欧洲相关政治议题的强烈影响，联邦宪法法院也着力回应处理了一些传统的宪法问题。[148] 2.珀伽索斯行动案 2011年，在利比亚内战爆发前夕，鉴于当地的供给和安全形势不断恶化，同时陆路撤退方案具有较高风险，德国外交部与国防部于2月24日决定，由联邦国防军空军将德国公司员工从利比亚东部沙漠地带的一个油田基地撤出。

[166] BVerfGE 139, 194 – Parlamentarisches Informations- und Fragerecht bei Unterstützungseins?tzen der Bundespolizei. [167] 关于议会的一般质询和信息权，参见BVerfGE 80, 188 (218) – Wüppesahl; BVerfGE 130, 318 (342) – Stabilisierungsmechanismusgesetz。宪法法院认为，授予程序实际上是对基于基本法第4条第1、2款，第140条结合魏玛宪法第137条第5款第2句的请求权条件是否成就的审查。